作者簡介：

周蘭萍 中倫律師事務所合伙人，國家發(fā)改委和財政部PPP雙庫專家。

張留雨 中倫律師事務所 律師

一 問題產(chǎn)生的緣由

(一)審計部門擬將“保底量”安排認定為固定回報的違規(guī)行為

縱觀審計署公布的《中央預算執(zhí)行和其他財政收支審計查出問題整改情況的報告》，地方債務問題一直是審計署跟蹤調(diào)查的重點，再三強調(diào)地方政府不得違法違規(guī)提供融資擔保承諾、違規(guī)或變相舉債，堅決遏制政府隱性債務增量。并提出繼續(xù)整改違法擔保，糾正政府投資基金、PPP、政府購買服務中的不規(guī)范行為，積極穩(wěn)妥化解存量隱性債務。據(jù)悉，近期部分PPP項目的交易安排中因設置有“保底量”機制而被審計署要求整改。筆者以污水和垃圾處理項目為例，對此相關問題加以分析。

(二)PPP新規(guī)帶來項目操作上的疑慮

《財政部關于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》(財金〔2019〕10號，以下簡稱“10號文”)第二條規(guī)定“社會資本負責項目投資、建設、運營并承擔相應風險，政府承擔政策、法律等風險”，相較于《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金〔2014〕76號)第三條規(guī)定“按照‘風險由最適宜的一方來承擔’的原則，合理分配項目風險，項目設計、建設、財務、運營維護等商業(yè)風險原則上由社會資本承擔，政策、法律和最低需求風險等由政府承擔”，10號文未明確規(guī)定“最低需求風險”由政府方承擔。由此引發(fā)PPP各參與方對“最低需求風險”如何分配，是否要調(diào)整歸由社會資本方承擔的市場疑慮。

二 保底量設置的背景

(一)“保底量”與原料供應直接相關，屬于污水和垃圾處理領域項目的行業(yè)操作慣例

在污水和垃圾處理領域，由于污水、垃圾等原料具有自然壟斷性，無法從公開市場上取得、僅能由政府供應，或者項目公司無法承擔有關原料供應風險，通常會約定由政府方負責供應原料，同時會在合同中對原料的質(zhì)量和數(shù)量予以明確約定。其中，就原料供應數(shù)量上，政府和社會資本雙方通常會在運營期一定期間內(nèi)設定最低供應量，作為政府方的最低需求保證，即我國PPP實踐中所謂的“保底量”，這本質(zhì)上是一種公私雙方風險共擔的策略安排，也是社會資本承擔運營風險的一種緩釋機制。

(二)“保底量”與適度超前的建設規(guī)模匹配，受政府管控影響較大

由于污水、垃圾處理廠在確定處理能力時，需要綜合考慮城市未來發(fā)展規(guī)劃，導致其設計產(chǎn)能大于當前所需產(chǎn)能，項目建設規(guī)模適度超前，且在污水、垃圾處理項目進入運營期一段時間內(nèi)是不會達到設計規(guī)模的要求進行滿負荷運營的。因此，此類項目中多會約定在初始運營的前幾年設定60%-90%不等的基本量，由政府方承擔適度的市場風險，屬于城市環(huán)境發(fā)展的機會成本，同時也可促使政府方合理規(guī)劃、設計該類項目的建設規(guī)模。由此，政府方對此類風險更有控制力，也基于此政府方通常會與污水、垃圾處理廠的社會資本方約定保底污水或垃圾處理量，當其實際處理量低于“保底量”時按照“保底量”結算。

(三)“保底量”事關污水和垃圾處理項目的融資可獲得性，影響其最終能否實現(xiàn)物有所值

“保底量”屬于最低使用量的付費安排，源于“照付不議”(takeor pay)的項目融資慣例，由政府方承諾最低使用需求，在供應量不足時仍按照最低使用需求支付服務費，滿足項目公司具有穩(wěn)定現(xiàn)金流的經(jīng)營需求。如果污水和垃圾處理項目的需求量不可預測、不明確，將會加大項目公司承擔實際需求風險的程度，導致項目融資難度和融資成本過高，相應降低項目的可融資性。同時，由于項目公司承擔較大的需求風險，在需求不足時，項目公司為了確保能夠收回成本，有可能會要求提高使用費的定價或者變相降低產(chǎn)品或服務質(zhì)量。因此，在污水和垃圾處理項目上設置保底量，以增強項目的融資可獲得性，促使該類項目投資運營商能夠持續(xù)地提供有效的公共服務和產(chǎn)品。

三 保底量與固定回報的關系

(一)相關政策規(guī)定梳理

1、關于固定回報的相關政策規(guī)定

自2014年以來，國家陸續(xù)出臺了一系列政策對政府承諾的固定收益、固定回報、回購安排、明股實債、兜底資本金損失等行為予以禁止。近期出臺的

10號文對此再次重申，并明確規(guī)定PPP項目中不得出現(xiàn)以下行為：“存在政府方或政府方出資代表向社會資本回購投資本金、承諾固定回報或保障最低收益的。通過簽訂陰陽合同，或由政府方或政府方出資代表為項目融資提供各種形式的擔保、還款承諾等方式，由政府實際兜底項目投資建設運營風險的”。

2、關于保底量的相關政策規(guī)定

關于保底量安排，中央部委相繼出臺的多部政策性文件以“最低需求風險”為調(diào)整內(nèi)容對此也做出過相關規(guī)定，比如：

(1)財政部《關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)[1]規(guī)定，“原則上，項目設計、建造、財務和運營維護等商業(yè)風險由社會資本承擔，法律、政策和最低需求等風險由政府承擔，不可抗力等風險由政府和社會資本合理共擔”。

(2)財政部《PPP項目合同指南(試行)》規(guī)定，“在原料無法從公開市場上取得、僅能由政府供應(例如污水、垃圾)，或者項目公司無法承擔有關原料供應風險的情形下，通常會約定由政府負責供應原料，同時會在合同中對原料的質(zhì)量和數(shù)量予以明確約定?！币约啊白畹褪褂昧浚杭凑c項目公司約定一個項目的最低使用量，在項目實際使用量低于最低使用量時，不論實際使用量多少，政府均按約定的最低使用量付費。最低使用量的付費安排可以在一定程度上降低項目公司承擔實際需求風險的程度，提高項目的可融資性”。

(二)合規(guī)性差異

1、固定回報被當前政策所禁止，屬于違規(guī)行為。

從2014年至2019年期間中央部委頒布的調(diào)整PPP模式的相關規(guī)范性文件，均鼓勵社會資本方提供符合績效產(chǎn)出要求的公共服務，政府方依據(jù)公共服務績效評價結果向社會資本方支付相應對價，保障社會資本方獲得合理收益。而固定回報則是由政府方向社會資本方承諾，無論未來項目的建設運營狀況如何，政府方均按照事先約定的社會資本方所投資金額一定比例作為收益標準進行付費，不對社會資本方進行任何實際的績效考核，社會資本方獲得無風險或低風險的固定收益，實際上在政府方和社會資本方之間形成了到期必須支付的固定金額的債務關系，政府方由此產(chǎn)生的支出責任被認定為地方隱性負債，違背了PPP模式初衷，故被明令禁止。

2、“保底量”作為最低需求風險由政府方承擔，并未被當前PPP政策所否定。

“保底量”機制的設計是在政府方和社會資本方之間就項目運營環(huán)節(jié)所做的風險分配，作為最低需求風險歸由政府方承擔，并未被PPP政策規(guī)定禁止。雖10號文未明確規(guī)定“最低需求風險”由政府方承擔，但該文件對風險分配基本原則做了重申，文件未涉及的風險分配機制，仍應遵循在先的文件規(guī)定。

(三)涉及風險分配不同

1、固定回報機制下，社會資本方并未實際承擔投資建設運營責任風險。

在固定回報的約定下，社會資本方也并非不承擔任何項目風險，而是說在PPP項目中，在滿足項目建設可用性基礎上，項目運營的質(zhì)量如何與其獲取收益并無直接聯(lián)系。這就使得社會資本方?jīng)]有動力、積極性把更多的時間和精力投入到提高項目的建設質(zhì)量、運營管理水平等內(nèi)在訴求上來，提前鎖定了政府方對項目各項支出承擔無條件的支付義務，弱化項目運營績效考核的約束力，未按照規(guī)定要求由社會資本方承擔PPP項目的投資建設運營責任，未實現(xiàn)風險的合理分擔。

2、“保底量”屬于PPP項目最低需求風險分配，但并未降低或弱化社會資本方應當承擔的投資建設運營責任風險。

如前所述，“保底量”設置事關原料供應、設計建設規(guī)模超前以及政府方對污水和垃圾處理行業(yè)的管控，社會資本方尚無力控制由此產(chǎn)生的不確定性風險，而由政府方承擔最低需求風險，符合“由對風險最有控制力的一方承擔相應的風險”的風險分配基本原則。但是，保底量通常是根據(jù)項目盈虧平衡點測算得來的，如在更長的合作期內(nèi)，社會資本方要想獲得預期收益，還取決于項目的融資、建設、管理水平，還需要社會資本方承擔更多的運營管理等風險，換言之，項目并不因由政府方承擔最低需求風險而降低或弱化社會資本方應當承擔的投資建設運營責任風險，而社會資本若是管控不力，還可能會發(fā)生成本超支等項目實際虧損的風險。

(四)與項目績效關聯(lián)不同

1、固定回報機制下，弱化項目運營績效考核的約束力。

在固定回報機制下，對項目公司的績效考核即使有也可能流于形式，并未真正落實績效考核或進行違規(guī)“暗箱操作”，即使在考核中出現(xiàn)了問題，也可能會基于事先約定的兜底條款讓項目公司順利通過績效考核，從而如期獲得約定的服務費，這些提前鎖定、固化政府支出責任的做法，有違付費應與項目產(chǎn)出績效相掛鉤的PPP項目基本要求。

2、“保底量”并非一成不變，也并不排斥按效付費。

財政部、住建部等四部委聯(lián)合下發(fā)的《關于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》(財建〔2017〕455號)明確提出要實施績效考核和按效付費，且嚴格進行合同管理，在相關合同文本中應明確有關績效考核、按效付費條款，提高服務質(zhì)量和效率;建設完善項目服務質(zhì)量、運營成本、安全生產(chǎn)及環(huán)保指標檢測與監(jiān)管體系，建立形成基于績效的PPP項目收益機制。據(jù)此，在污水和垃圾處理項目中，合同中雖然約定了最低供應量和需求量，但并非一成不變，該基本量可根據(jù)項目實際的污水或垃圾供應量進行動態(tài)調(diào)整。同時，也可設置相關調(diào)價和績效考核機制，項目公司只有通過了績效考核，才能獲得基于考核結果相對應的服務費。

四 規(guī)避“保底量”被認定違規(guī)的風險應對措施

為防范“保底量”可能被認定為“固定回報”風險，筆者擬從分析“保底量”背后的真正用意到項目實操變通角度，提出相關完善及應對措施。

(一)保底量的語詞調(diào)整

日常生活中，我們常在投資理財中聽到“保底承諾”、“固定回報”等詞匯，很多投資者一聽到此類介紹就容易產(chǎn)生投資的意愿，以期實現(xiàn)“旱澇保收”的投資目的?！氨５琢俊敝员徽J定為涉嫌固定回報的違規(guī)行為，也難免受此舊有觀念影響，而被以偏概全地認為只要涉及“保底”的就是固定回報、無風險收益。因此，從語詞避嫌角度，可嘗試將PPP項目中的“保底量”，以“最低需求風險”、“基本供應量”和“基本處理量”等類似語詞代替。

(二)夯實設置“保底量”的基礎，并設定動態(tài)調(diào)整機制，以保證“保底量”指標的科學性和合理性

“保底量”機制的成功往往建立在合理預測“保底量”，即在污水和垃圾處理潛在處理量的基礎上進行設定。由于在長達數(shù)十年的運營期內(nèi)，隨著項目所在地經(jīng)濟、社會、規(guī)劃等環(huán)境的變化，實際供應量高于或低于預測供應量都有可能發(fā)生，所以在開展此類項目前，需要在項目論證階段做實前期調(diào)研，對項目所處地區(qū)的污水排放量或垃圾產(chǎn)生量現(xiàn)狀進行深入調(diào)查，并根據(jù)規(guī)劃要求合理預測近期和遠期的城市污水或垃圾量，夯實項目設定“保底量”的基礎。

同時，隨著項目所在地城市規(guī)模擴張、經(jīng)濟發(fā)展、人口數(shù)量增加，或項目所在地發(fā)生規(guī)劃調(diào)整、出現(xiàn)其他同類項目分流原有項目供應量等情況下，為了更公平地分配項目運營風險以及切實地評價項目公司的運營績效，“保底量”也應該進行適當?shù)恼{(diào)整，建立“保底量”的動態(tài)調(diào)整機制，以保證“保底量”指標的科學性和合理性。

(三)借鑒“不足單價”和“超進單價”機制，構建階梯降價的處理服務費單價體系，實現(xiàn)項目風險的合理分配

以南京城東、仙林污水處理廠PPP項目為例，該項目在設置基礎水量的基礎上，引入了“不足單價”和“超進單價”機制，即當實際處理水量低于基礎水量時，不足水量僅按污水處理服務費單價中的固定成本部分及利稅，即“不足單價”結算;而當實際處理水量高于基礎水量時，超進水量僅按污水處理服務費單價中變動成本及利稅，即“超進單價”。“不足單價”主要體現(xiàn)項目的投資成本及合理利潤(含所得稅)，“超進單價”主要體現(xiàn)項目的運營成本及合理利潤(含所得稅)。這既保障了項目公司資本性投入的正?；厥?，又維護了政府方的合理利益[2]。

在未來的污水及垃圾處理類項目中，可以結合項目自身的實際情況，在設置“保底量”的基礎上，借鑒“不足單價”和“超進單價”機制安排，構建階梯降價的處理服務單價體系，進行精細化結算管理，保障政府和社會資本雙方的共同利益，實現(xiàn)風險共擔。

(四)設置“反向保底”，轉移最低需求風險

在污水和垃圾處理PPP項目合同中通常約定的操作方式是政府方為社會資本方提供最低使用量/供應量等保障，在供應量不足導致實際處理量未達到保底量時，政府補貼其中的收益差價，由此政府承擔了一部分項目運營風險。那么，可以通過設定“反向保底”轉移最低需求風險以滿足項目合規(guī)實施要求，即“保底量”由社會資本方作出承諾，同時社會資本方負責污水和垃圾的收集、運輸，自行承擔污水、垃圾的供給工作;若在項目運營中，實際處理量低于“保底量”，則社會資本方只能按實際處理量獲得低于正常單價的處理服務費，當然如實際處理量高于“保底量”，社會資本方可獲得一定的額外獎勵。

在此種“反向保底”機制下，政府方原來承擔的最低需求的運營風險轉移給了社會資本方。但是，采用反向保底需結合項目本身及項目所在地的實際情況，如果盲目地把最低需求風險轉移給社會資本方，在風險和收益相匹配的原則下，社會資本方將要求獲得風險增加相應帶來的風險溢價，最終導致政府方長期支出增加，也不利于達成PPP長期運營效率提高的核心目標。

(五)特殊條件下的去“保底量”安排

在單體的污水處理PPP項目和社會資本方不負責垃圾收運工作的垃圾處理PPP項目上，政府對項目規(guī)劃有最高決策權限，因而更有能力規(guī)劃和安排好一定的污水和垃圾供應量及處理量需求，因此這類項目的最低需求風險由政府承擔具有合理性。而在廠網(wǎng)一體化污水處理項目和社會資本方負責垃圾收運及處理等整體工作的垃圾處理項目中，項目整體設計、建設和運營工作均由社會資本方主導，政府方提供區(qū)域內(nèi)污水處理和垃圾收運處理的唯一性保障并賦予社會資本方相關的自主經(jīng)營決定權，社會資本方基于相對可控的設計建設規(guī)模、投資時序和回收周期等因素，作出可承受風險范圍內(nèi)的投資決策判斷，其對污水或垃圾的收集量、處理量有相對穩(wěn)定預期，這種情況下不建議再設置“保底量”。

總結：

保底量機制在污水和垃圾處理領域的廣泛適用已然形成一定的行業(yè)操作慣例，其背后反映的是項目最低需求風險的責任分配。隨著污水廠網(wǎng)一體化的深入推廣、垃圾處理領域?qū)崿F(xiàn)整體垃圾收運處理，以及既有績效考核機制在污水和垃圾處理領域?qū)⒊掷m(xù)發(fā)揮與項目產(chǎn)出績效要求相匹配的作用，類似固定回報的違規(guī)操作行為將不再成為一種被動監(jiān)管的現(xiàn)象，這也將不斷影響和調(diào)整項目最低需求風險的責任分配。同時，從當下規(guī)避“保底量”可能造成的固化政府支出嫌疑的風險角度，可綜合采取語詞表述調(diào)整、構建階梯降價處理服務費單價機制、設置反向擔保等措施，以合理設置具體項目所適用的風險分擔機制，實現(xiàn)政府方、社會資本方及社會公眾共贏的局面。

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[1]財金〔2014〕113號文已經(jīng)期滿失效。有效期滿后，該文面臨被財政部條法司清理或者被起草單位調(diào)整后重新發(fā)文等情況。

[2]參見財政部PPP中心，《PPP示范項目案例選編(第一輯)》，案例2，P43-49。

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