《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實(shí)施意見》(財(cái)金〔2019〕10號)(以下簡稱“10號文”)印發(fā)以來，引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注和熱議，各類解讀和評價(jià)廣見于各類媒介，在此就不再贅述與評價(jià)。

在經(jīng)歷了一年多來制度供給冷清之后，作為規(guī)范PPP模式的一個重磅文件，10號文提出的若干要求在落實(shí)執(zhí)行過程中可能會面臨一些具體的問題，需要進(jìn)一步的討論和細(xì)化，以便于文件中的規(guī)定措施更好地落實(shí)，促進(jìn)具體PPP項(xiàng)目更好、更規(guī)范地落地，實(shí)現(xiàn)PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域更健康、持續(xù)地發(fā)展。

通讀10號文，并結(jié)合主管部門通過答記者問的形式進(jìn)一步釋明，從實(shí)務(wù)操作角度，文件中的以下規(guī)定內(nèi)容可能還需要各方形成進(jìn)一步的共識，以便于執(zhí)行中更好地具體掌握：

問題一：屬于公共服務(wù)領(lǐng)域的公益性項(xiàng)目，合作期限原則上在10年以上，按規(guī)定履行物有所值評價(jià)、財(cái)政承受能力論證程序。

1.公益性項(xiàng)目如何界定具體邊界范圍，正面清單如何設(shè)置，負(fù)面清單如何達(dá)到操作層面的設(shè)置等一直以來是實(shí)務(wù)中的難題，也是造成一些項(xiàng)目不規(guī)范的原因。產(chǎn)業(yè)園區(qū)、標(biāo)準(zhǔn)廠房、特色小鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村旅游等項(xiàng)目，是否為公益性項(xiàng)目?目前并無統(tǒng)一的認(rèn)識和更權(quán)威的解釋。

2.合作期限原則上在10年以上，但委托運(yùn)營、管理合同兩種在已經(jīng)過期的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財(cái)金[2014]113號)中確定的PPP模式具體類型是否還可以納入PPP模式范圍?是否意味著隨著10號文的出臺，明確了PPP模式中不再包括委托運(yùn)營、管理合同兩種具體方式?

3.《PPP物有所值評價(jià)指引(試行)》(財(cái)金[2015]167號)已經(jīng)失效，對“按規(guī)定履行物有所值評價(jià)、財(cái)政承受能力論證程序”具體如何落實(shí)，目前實(shí)務(wù)中存在著制度缺位的問題。在財(cái)金[2015]167號已經(jīng)失效的情況下，當(dāng)前實(shí)務(wù)中開展物有所值評價(jià)仍在參照該文件進(jìn)行，新的PPP物有所值評價(jià)指引有必要加快出臺。

問題二：社會資本負(fù)責(zé)項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，政府承擔(dān)政策、法律等風(fēng)險(xiǎn)。

1.10號文中未見最低需求風(fēng)險(xiǎn)的提法，是否意味著最低風(fēng)險(xiǎn)的設(shè)置機(jī)制不再合規(guī)?是否意味著10號文修改了76號文中所確定的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)原則?

《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財(cái)金[2014]76號)：按照“風(fēng)險(xiǎn)由最適宜的一方來承擔(dān)”的原則，合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)、財(cái)務(wù)、運(yùn)營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)原則上由社會資本承擔(dān)，政策、法律和最低需求風(fēng)險(xiǎn)等由政府承擔(dān)。

2.政策、法律風(fēng)險(xiǎn)是否必須由政府承擔(dān)?是否意味著156號文中的政治不可抗力今后均應(yīng)一律由政府方完全承擔(dān)?

《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財(cái)金[2014]156號)：

(3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié))。

(二) 政府方不可控的法律變更的后果。

對于超出政府方可控范圍的法律變更，如由國家或上級政府統(tǒng)一頒行的法律等，應(yīng)視為不可抗力，按照不可抗力的機(jī)制進(jìn)行處理。在某些PPP項(xiàng)目合同中，也有可能將此類法律變更直接定義為政治不可抗力，并約定由政府方承擔(dān)該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)(關(guān)于不可抗力的機(jī)制，請見本章第十六節(jié))。

問題三：建立完全與項(xiàng)目產(chǎn)出績效相掛鉤的付費(fèi)機(jī)制，不得通過降低考核標(biāo)準(zhǔn)等方式，提前鎖定、固化政府支出責(zé)任。

1.“建立完全與項(xiàng)目產(chǎn)出績效相掛鉤的付費(fèi)機(jī)制”理解與操作均會存在分歧。目前，有三種理解：

一是，建設(shè)期考核可以視為已經(jīng)建立了完全與績效相掛鉤的付費(fèi)機(jī)制，所以包括建設(shè)成本30%與運(yùn)營維護(hù)績效考核相掛鉤的既有要求都可不再執(zhí)行，10號文中的付費(fèi)機(jī)制要求更寬松了。該種理解顯然與加強(qiáng)財(cái)政支付資金績效掛鉤的政策趨勢不一致。

二是，建設(shè)成本或可用性付費(fèi)要掛鉤100%，才符合這里的“完全”的要求。但對于一些政府限額補(bǔ)貼的可行性缺口補(bǔ)助項(xiàng)目或政府僅承擔(dān)配套支出的使用者付費(fèi)項(xiàng)目，如果落實(shí)這個全完掛鉤要求，存在操作上的難題。

三是，這僅是一個原則性要求，沒有新的具體要求，仍執(zhí)行原來的建設(shè)成本30%與運(yùn)營維護(hù)考核掛鉤規(guī)定即可。

2.關(guān)于不得通過降低考核標(biāo)準(zhǔn)等方式

PPP項(xiàng)目的績效考核目前處于摸索階段，各地各行業(yè)均未見有統(tǒng)一規(guī)定的考核標(biāo)準(zhǔn)，缺乏頂層設(shè)計(jì)，由此造成了實(shí)務(wù)中的混亂。目前不好判斷考核標(biāo)準(zhǔn)什么為高，什么為低，也就相應(yīng)不方便判斷什么叫做“降低”。

問題四：項(xiàng)目公司股東以自有資金按時足額繳納資本金。

一是，這一要求與近年國家政策要求和趨勢確實(shí)保持了一致，而且表述的非常明確，必須是投資人的自有資金，理解上不會再有歧義，有利于執(zhí)行。但從合規(guī)性角度，這一要求與國務(wù)院資本金制度的規(guī)定是存在差異的。按照《關(guān)于固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目試行資本金制度的通知》(國發(fā)〔1996〕35號)規(guī)定，項(xiàng)目資本金來源包括了投資者從資金市場上籌措的資金，而并未要求必須是自有資金。

《關(guān)于固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目試行資本金制度的通知》(國發(fā)〔1996〕35號)：投資者以貨幣方式認(rèn)繳的資本金，其資金來源有：(二)國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)及企業(yè)法人的所有者權(quán)益(包括資本金、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤、股票上市收益資金等)、企業(yè)折舊資金以及投資者按照國家規(guī)定從資金市場上籌措的資金;

二是，實(shí)務(wù)中企業(yè)集團(tuán)均有自己的“資金池”，具體到某筆資金是否為自有，對于規(guī)模較小的企業(yè)相對容易識別，但對于規(guī)模較大的企業(yè)集團(tuán)作為投資人時，將缺乏簡單易行可操作的認(rèn)定方式。

問題五：政府方簽約主體應(yīng)為縣級及縣級以上人民政府或其授權(quán)的機(jī)關(guān)或事業(yè)單位。

1.簽約主體可以為縣級以上人民政府，與《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》(財(cái)庫[2014]215號)中設(shè)置的授權(quán)體系有了些許差異。財(cái)庫[2014]215號中是政府授權(quán)的項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)。

《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》(財(cái)庫[2014]215號)第十九條 項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后30日內(nèi)，與中標(biāo)、成交社會資本簽訂經(jīng)本級人民政府審核同意的PPP項(xiàng)目合同。

2.對于事業(yè)單位的具體類別沒有進(jìn)一步提出要求，對于一直存在爭議和探討的是否包括非行使行政管理事務(wù)權(quán)限的事業(yè)單位，如醫(yī)院、學(xué)校等沒有進(jìn)一步回應(yīng)。

問題六：按照“實(shí)質(zhì)重于形式”原則，污水、垃圾處理等依照收支兩條線管理、表現(xiàn)為政府付費(fèi)形式的PPP項(xiàng)目除外。

“污水、垃圾處理等”中的“等”字，按照“實(shí)質(zhì)重于形式”原則，是否包括學(xué)校、醫(yī)院、垃圾收集等類似的行業(yè)?

問題七：新上政府付費(fèi)項(xiàng)目，文件中并沒有解釋采購方式中為什么不可以采用單一來源?非政府付費(fèi)項(xiàng)目，是不是可以繼續(xù)采用單一來源采購?

如果按照PPP項(xiàng)目社會資本采購屬于政府采購的邏輯，個人理解，從投資額均超過了國家規(guī)定的采購下限的角度，所有的PPP項(xiàng)目均應(yīng)履行招標(biāo)采購程序。招標(biāo)采購失敗之后，方可按照規(guī)定程序變更采購方式。

問題八：將新上政府付費(fèi)項(xiàng)目打捆、包裝為少量使用者付費(fèi)項(xiàng)目，項(xiàng)目內(nèi)容無實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)、使用者付費(fèi)比例低于10%的。

一是，“無實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)”與“低于10%”，是“或”，還是“且”的關(guān)系?

二是，使用者付費(fèi)低于10%的基數(shù)是什么?

問題九：新簽約項(xiàng)目不得從政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算安排PPP項(xiàng)目運(yùn)營補(bǔ)貼支出。

原來已經(jīng)使用基金且未計(jì)算入10%的財(cái)政承受能力額度的項(xiàng)目，是否意味著“既往不咎”了?包括：一方面可以繼續(xù)使用基金，另一方面可以繼續(xù)不必占用10%的財(cái)政承受額度。

如果原來已經(jīng)使用基金且未計(jì)算入10%的財(cái)政承受能力額度的地區(qū)，現(xiàn)在可以繼續(xù)使用基金但必須占用10%的財(cái)政承受額度，就可能存在突破10%上限的可能。

問題十：本級政府所屬的各類融資平臺公司、融資平臺公司參股并能對其經(jīng)營活動構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響的國有企業(yè)不得實(shí)施本級政府PPP項(xiàng)目。

一是，“各類融資平臺公司”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)目前存在疑惑，是按照《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》(國發(fā)[2010]19號)概念進(jìn)行甄別、判斷，還是依據(jù)銀保監(jiān)會公布的名單，或是按照審計(jì)部門的要求確認(rèn)?此外，各地按照《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)[2015]42號)已經(jīng)實(shí)施“去平臺化”的本級政府所屬企業(yè)如何具體認(rèn)定，目前政策并不清晰，實(shí)踐中往往是一個公告了事。

二是，“并能對其經(jīng)營活動構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步明確。實(shí)務(wù)中是否可以參照關(guān)聯(lián)交易的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確認(rèn)?但關(guān)聯(lián)交易的標(biāo)準(zhǔn)又有多個，會存在不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

問題十一：存在政府方或政府方出資代表向社會資本回購?fù)顿Y本金、承諾固定回報(bào)或保障最低收益的。通過簽訂陰陽合同，或由政府方或政府方出資代表為項(xiàng)目融資提供各種形式的擔(dān)保、還款承諾等方式，由政府實(shí)際兜底項(xiàng)目投資建設(shè)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)的。對于存在本條(一)項(xiàng)情形，已入庫項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)予以清退。

上述的各種違規(guī)情形確實(shí)屬于多個文件多次嚴(yán)厲要求的禁止性行為，應(yīng)予以嚴(yán)肅問責(zé)。但從具體的違規(guī)情形，結(jié)合具體項(xiàng)目情況，可能部分項(xiàng)目并非不可整改，并非必然會形成政府隱性債務(wù)，部分項(xiàng)目糾正違規(guī)行為的工作量也并不大，是否為一經(jīng)發(fā)現(xiàn)立即直接予以清退出庫，可否給其進(jìn)行整改補(bǔ)救機(jī)會?如果直接清退可能會把隱性政府債務(wù)直接變成顯性政府債務(wù)。類似問題的處理，避免將本應(yīng)該處理責(zé)任人變成了處理“項(xiàng)目”。

問題十二：健康、養(yǎng)老、文化、體育、旅游等基本公共服務(wù)均等化領(lǐng)域有一定收益的公益性項(xiàng)目。

旅游項(xiàng)目的形式非常之多，市場化特點(diǎn)明顯，商業(yè)性特征非常突出，是否均為公益性項(xiàng)目?實(shí)踐中，很容易把商業(yè)性項(xiàng)目包裝成旅游項(xiàng)目，在審核入庫管理環(huán)節(jié)不易把握，且會造成同類項(xiàng)目不同對待的現(xiàn)象。

問題十三：新簽約項(xiàng)目不得從政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算安排PPP項(xiàng)目運(yùn)營補(bǔ)貼支出。

綜合文件來理解，對于擬從基金預(yù)算支出的項(xiàng)目，采用了新老“劃斷”的處理方式：

一方面，對于已經(jīng)使用基金的項(xiàng)目，未見要求退庫等處理措施，可以理解為老項(xiàng)目仍不會僅以使用基金作為退庫原因;

另一方面，對于新簽約項(xiàng)目，不得使用基金。但對于已經(jīng)完成入庫、正式啟動采購程序，甚至已經(jīng)中標(biāo)但暫未“簽約”的項(xiàng)目，會存在原計(jì)劃使用基金，但因還未簽約而不符合文件要求。如調(diào)整為使用一般預(yù)算，則會產(chǎn)生本地區(qū)突破10%“紅線”的棘手問題。

問題十四：不以入庫作為商業(yè)銀行貸款條件。

實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)出于融資安全的需要，一般是以入庫作為商業(yè)貸款的前置條件之一。這也是商業(yè)銀行作為借貸關(guān)系的民事主體出于規(guī)避自己商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的一種內(nèi)部安排。如果商業(yè)銀行繼續(xù)以此為貸款條件，是否屬于商業(yè)銀行違反了文件規(guī)定?個人理解，這一要求僅為風(fēng)險(xiǎn)提示的性質(zhì)。

小結(jié)：10號文的出臺將會為規(guī)范PPP項(xiàng)目的運(yùn)作起到極大的促進(jìn)作用，但受限于缺乏更高位階的法律法規(guī)的規(guī)制，以及我國PPP項(xiàng)目實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足，僅靠目前的文件要求，短期內(nèi)還很難達(dá)到統(tǒng)一共識、規(guī)范操作的目標(biāo)。對10號文的理解和疑惑，還需要PPP相關(guān)各方圍繞PPP的制度價(jià)值本身，推行PPP模式的“初心”，少鉆制度供給不足階段的“空子”，更多地統(tǒng)一宏觀理念和具體問題的認(rèn)識，加快PPP條例等更高位階法規(guī)的出臺，及早形成系統(tǒng)的制度體系，促進(jìn)PPP項(xiàng)目規(guī)范、高效、持續(xù)推進(jìn)。

作者系河南鏡涵律師事務(wù)所專職律師、主任蔣修寶

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